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（原标题：私募从业避坑指南：你是否已步“前人后尘”？）

上周国务院正式发布《私募投资基金监督管理条例》（下称“《私募条例》”），该条例作为私募领域首部行政法规，填补了私募投资基金行政法规立法层面的空白，进一步完善了私募基金领域的法规体系，也表明私募基金领域将会受到更严格的监管。此外，最高人民检察院于上个月发布了第四十四批指导性案例，该批指导案例以金融犯罪为主题，其中张某强等人非法集资是一起涉私募基金的新型犯罪案件。今天飒姐团队就以此案例为典型，结合新规《私募条例》，厘清合法私募和非法集资的边界，为广大私募基金从业者做出警示。

01案情简介

2012年7月至2018年间，被告人张某、白某相继成立国盈系公司，其实际控制的各家公司先后取得私募股权、创业投资基金管理人、私募证券投资基金管理人资格。

2014年10月至2018年8月间，张某、白某将其投资并实际控制的公司的经营项目作为发行私募基金的投资标的，并在南京等多地设立分公司，采取电话联络、微信推广、发放宣传册、召开推介会等方式公开虚假宣传，夸大项目公司经营规模和投资价值，骗取投资人信任，允许不适格投资者以“拼单”“代持”等方式购买私募基金，与投资人订立私募基金份额回购合同，承诺给予年化收益率7.5%至14%不等的回报。张某、白某控制国盈系公司通过上述方式先后发行销售133只私募基金，非法公开募集资金人民币76.81亿余元。募集资金从项目公司划转至“资金池”账户进行统一控制、支配，用于股权、股票投资， “溢价收购”项目公司股权，支付员工薪酬佣金、国盈系公司运营费用，归还国盈系公司及项目公司欠款，以及用于被告人个人挥霍。张某所投资的项目公司绝大部分长期处于亏损状态，国盈系公司主要依靠募新还旧维持运转。

此外，国盈系公司在南京、苏州、广州设立的分公司负责人组织业务人员以销售私募基金为由，向社会不特定公众公开宣传，以获取定期收益、承诺担保回购为诱饵，向社会公众公开募集资金。

南京市中级人民法院对三名被告人认定构成集资诈骗罪。对28名分公司负责人、业务经理认定为非法吸收公众存款罪。

02案件评析

1. 以合法形式掩盖非法集资行为，仍具有“非法性”。

本案中，被告人成立、控制的公司虽然取得了管理人资格，在主体上符合法律规定，但并不能因此排除私募基金的“非法性”。被告人采用了各种方式规避监管，借用私募基金等合法经营的形式变相吸收资金，在无法保证资金安全的情况下大肆吸收存款，形成“资金池”，为非法行为披上“合法的外衣”，破坏了金融管理秩序、危害公众财产安全。

2. 承诺保本付息，具有“利诱性”。

根据《私募条例》第19条的规定，私募基金管理人应当向投资者充分揭示投资风险，根据投资者的风险识别能力和风险承担能力匹配不同风险等级的私募基金产品。及同法第20条的规定，私募基金不得以虚假、片面、夸大等方式宣传推介；不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。

本案中，张某等人通过回购合同、承诺书等方式向投资人承诺本金不受损失，承诺高额固定收益的行为，违反了私募基金管理人、私募基金销售机构对投资者不得承诺本金不受损失、不得承诺保证最低利益的相关规定。

在实务中，私募主体在正式的主协议中并不会出现承诺保本保收益的字样，但是不少私募主体为了在“内卷”的市场环境中获取更高的市场竞争力，通常采用与投资者签订“借款协议”“承诺函”“回购协议”等方式变相承诺保本保收益，此种做法就带有了“利诱性”，符合非法集资中“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”的构成要件。

3. 公开销售，具有“公开性”。

根据《私募条例》第20条的规定，私募基金不得向合格投资者以外的单位和个人募集或者转让；不得向为他人代持的投资者募集或者转让；不得通过报刊、电台、电视台、互联网等大众传播媒介，电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单，或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介；不得以私募基金托管人名义宣传推介。

在本案中，张某等人采取电话联络、微信推广、发放宣传册、召开推介会等方式公开虚假宣传，夸大项目公司经营规模和投资价值，骗取投资人信任购买私募基金，上述行为已经完全突破了私募基金“私下”募集的要求，具备了非法集资中 “公开性”的行为要件。

在实务中，许多私募机构其实并不会采用上述法条列举的形式进行宣传推介，而改之采用线上进行的讲座、报告会、分析会等，从宽审核参会人员甚至不审核，这种行为也很有可能被认定为具有公开性和社会性。

4. 向不特定公众销售，具有“社会性”。

根据《私募条例》第18条的规定，私募基金应当向合格投资者募集或者转让，单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。前款所称合格投资者，是指达到规定的资产规模或者收入水平，并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力，其认购金额不低于规定限额的单位和个人。

在本案中，被告人组建大多为银行、财富公司离职人员为主体的销售团队，向不特定人群进行宣传，未履行对投资人相应的尽职调查程序，向不特定对象进行集资，甚至由销售人员将多人投资归集到一人名下，允许不适格投资者以“拼单”“代持”等方式购买基金。该行为严重违反了合法私募关于募集对象的要求，通过“代持”“拼单”等手段变相规避了对于合格投资人的要求。

5. 未按约定使用募集资金，属于自融行为，具有非法占有目的。

根据《私募条例》第30条的规定，私募基金管理人、私募基金托管人及其从业人员不得有下列行为：

（一）将其固有财产或者他人财产混同于私募基金财产；

（二）利用私募基金财产或者职务便利，为投资者以外的人牟取利益；

（三）侵占、挪用私募基金财产；

（四）泄露因职务便利获取的未公开信息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的证券、期货交易活动；

（五）法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。

在本案中，实际发行销售了133只私募基金，其中有131只未按照合同约定的投资方向使用募集资金。募集资金转入项目公司后，绝大部分资金在实际控制人人的操作下回流至国盈系公司“资金池”账户，一部分被用于购买豪车、别墅、归还个人欠款等，一部分募集资金虽用于投资项目的经营管理，但是投资决策和经营管理随意，导致项目公司持续亏损，未有实际盈利，最终只能欺骗投资人继续募新还旧“拆东墙补西墙”。该做法构成了自融行为，这是非法集资犯罪最典型的特征。并且被告人明知已经明知经营活动盈利能力不具有支付本息的现实可能性，仍然向社会公众大规模吸收资金，致使集资款不能返还的，具有非法占有目的。

03写在最后

本案中，被告人及涉案公司实施了一系列踩雷行为，最终走向了刑事犯罪。在许多私募企业的经营当中，诸如本案中的各种“踩雷、擦边”行为也并不少见，往往也为私募从业者带来极高的刑事风险。随着《私募条例》的发布，私募基金领域必将迎来更将严格的监管，相关刑事案件也将会呈现逐步上升的趋势，广大私募从业者的务必要遵守法律法规，规范业务开展，避免落入刑事犯罪的深渊。

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